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股权代持时如何防范风险(如何避免代理持股风险)

实务中,一些投资人出于各种原因考虑,会在出资设立公司、受让股权时将他人登记为公司股东,这就是“股权代持”。根据我国公司法的相关规定,如无法律规定的无效情形(上市公司代持一般无效),股权代持是有效的。但是,也要注意,股权代持关系中,法律仍然推定登记的股东(名义出资人)享有股东权利,实际出资人仅对名义出资人享有债权性合同权利,股权代持存在实际出资人难以显名成为登记股东、名义股东擅自处分代持股权等风险。因此,我们仍然建议慎重选择股权代持安排,即便选择,也必须采取如下措施防范风险:

一、签订股权代持协议

如前所述,在股权代持关系中,法律推定登记的股东享有股东权利(如股东表决权、分红权、知情权等),实际出资人仅对名义出资人享有债权性权利,即只能请求登记的股东按照自己的意思表示行使股东权利,却不能直接行使。因此,实际出资人必须与名义出资人签订书面的“股权代持协议”,明确约定双方的权利义务及违约责任,尤其是关于表决权的行使、红利的支付、股权处分的责任等事项。实务中,大量因为没有签订书面的股权代持协议而无法保护实际出资人权利(甚至无法认定股权代持关系)的情形,这一点尤其需要实际出资人重视。

二、保存履行出资义务的证据

根据相关司法解释,实际出资人向名义出资人主张权利时,只有证明其实际履行了出资义务的,人民法院才会予以支持。因此,实际出资人应保存好支付出资、股权转让款的转账证明。

三、签订出席股东(大)会的授权书

为了确保实际出资人能够行使表决权,实际出资人可在订立股权代持协议的同时,与名义出资人签署授权实际出资人出席股东会并进行表决的委托书。

四、如有可能,请求半数以上股东提前出具同意显名的声明

根据相关司法解释,实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。因此,为了将来能够显名成为登记的股东,可以事先让半数以上的其他股东出具同意实际出资人登记为股东的声明函。需要注意的是,此处的“半数以上”指的是除名义出资人外其他股东总人数的半数以上,而非单独或合计持有的股权比例达到50%以上。

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