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今年投资私募基金可以吗(私募基金还能保本保收益吗)

自2018年4月《人民银行 银保监会 证监会 外汇局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》颁布以来,打破刚兑日益成为行业共识。此后,接二连三爆雷的资管产品,不仅将“刚性兑付”现象彻底终结,也为投资者们上了一堂堂学费昂贵、教训深刻的投资理念教育课。

保本保收益是刚性兑付的标配

根据《资管新规》第十九条之规定:经金融管理部门认定,存在以下行为的视为刚性兑付:(一)资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则,对产品进行保本保收益。(二)采取滚动发行等方式,使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移,实现产品保本保收益。(三)资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时,发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。(四)金融管理部门认定的其他情形。

这,几乎将“刚性兑付”与“保本保收益”画上了约等号。

金融机构刚性兑付行为已明令禁止

根据该规定,对存款类金融机构、非存款类持牌金融机构的刚性兑付行为,监管部门将进行严惩。

《资管新规》第十九条明确:经认定存在刚性兑付行为的,区分以下两类机构进行惩处:(一)存款类金融机构发生刚性兑付的,认定为利用具有存款本质特征的资产管理产品进行监管套利,由国务院银行保险监督管理机构和中国人民银行按照存款业务予以规范,足额补缴存款准备金和存款保险保费,并予以行政处罚。(二)非存款类持牌金融机构发生刚性兑付的,认定为违规经营,由金融监督管理部门和中国人民银行依法纠正并予以处罚。任何单位和个人发现金融机构存在刚性兑付行为的,可以向金融管理部门举报,查证属实且举报内容未被相关部门掌握的,给予适当奖励。

基金产品保本保收益涉嫌违法违规

公募产品方面,《证券投资基金法》第二十一条明确规定,公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有“向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失”的行为;其第七十八条规定,公开披露基金信息不得“违规承诺收益或者承担损失”;其第一百零三条规定:基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务,应当具有合理的依据,对其服务能力和经营业绩进行如实陈述,不得以任何方式承诺或者保证投资收益,不得损害服务对象的合法权益。

私募产品方面,《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定:私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

而在2019年12月23日中国证券投资基金业协会颁布的《私募投资基金备案须知》则再次明确【禁止刚性兑付】管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构不得向投资者承诺最低收益、承诺本金不受损失,或限定损失金额和比例。投资者获得的收益应当与投资标的实际收益相匹配,管理人不得按照类似存款计息的方法计提并支付投资者收益。管理人或募集机构使用“业绩比较基准”或“业绩报酬计提基准”等概念,应当与其合理内涵一致,不得将上述概念用于明示或者暗示基金预期收益,使投资者产生刚性兑付预期。私募证券投资基金管理人不得通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或亏损,不得以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的形式提供风险补偿,变相保本保收益。

然而,私募产品保本保收益安排的有效性在实践中仍存在争议

根据以上罗列的各项规定以及目前资管行业“打破刚兑”的理念,对于私募基金管理人发行并备案的私募产品,其保本保收益的安排显然至少已涉嫌违法违规。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(即《九民纪要》)第九十二条规定:【保底或者刚兑条款无效】信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同,人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的,人民法院依法予以支持。实践中,保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定,而是以“抽屉协议”或者其他方式约定,不管形式如何,均应认定无效。

但是,虽然以上林林总总的规定看上去如此简单清晰,无可争议、无可辩驳,但现实生活难免纷繁复杂,真相仍然扑朔迷离。

据裁判文书网近期公布的一则案例,对于私募基金管理人发行备案的产品,若由第三方承诺保本保收益类安排,仍可能认定为有效合同。

某中院二审已终审案例:20×6年x月x日,资产委托人A(自然人)与资产管理人B(私募机构)、资产托管人C(银行机构)签署《资产管理合同》,合同约定资产管理人将于本合同生效后聘任D为本计划的投资咨询顾问,由其在法律法规允许及资产管理人授权的范围内根据本计划的投资范围、策略及限制为本计划提供投资咨询顾问服务,资产管理人将根据投资咨询顾问的建议运用本计划委托财产进行投资运作。A在风险承诺函中签字,风险承诺函中主要载明本人已经知悉并充分理解投资中可能面临的各种风险,且资产管理人B、资产托管人C未对委托财产收益状况做出任何承诺或者担保。

同日,A与投资咨询顾问D的股东兼员工自然人E、F签订出具《保证书》,载明:为维护投资人合法权益,E、F愿以个人所有的财产及权益,以无限连带责任的方式向包括A在内的投资人的投资本金提供担保,保证投资的本金不受任何损失。法院审理认为:首先,E、F自愿就涉案资管计划向A出具《保证书》,保证A投资的本金不受任何损失,且均在《保证书》上签字确认,且A予以接受,该《保证书》已依法成立。E、F作为个人自愿就A所投资金不受损失等事项作出的相关承诺,系该二人的真实意思表示,并不违反法律、行政法规的强制性规定。

这是什么情况?监管三令五申,法院认定不一,业界莫衷一是。

今年投资私募基金可以吗

求真社发现三点真相,供探讨与分享:

真相1:监管规则与司法裁判规则,是独立的两套规则体系

司法具有独立性,其裁判思路与行政机关、监管部门、自律组织的行政监管和自律管理要求,并不一致(显然也不能一致)。具体到私募基金违规保本保收益的问题上,在法律和行政法规层面,并无可直接适用的强制性规定,而部门规章、自律规定无论多么具体,也难以直接对抗基于契约自由而合法成立的民事合同。

双方基于真实意思表示作出的保本保收益安排,并不违反法律、行政法规的强制性规定,而这类安排即使涉嫌伤害了金融管理理念、管理秩序乃至竞争秩序,也难以认定属于“违背公序良俗”的行为,难以认定属于“损害国家、集体或社会公共利益”,难被认定保本保收益安排无效。

参见《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

真相2:投资者因违规承诺而作出投资行为继而利益受损,熟之过?承诺人违规诱导获利在先,后主张承诺无效不兑现,能公平?

若双方均明知保本保收益承诺违规,而依然签订合同,则双方均有过错,按过错比例划分责任即可。在投资受损而产生纠纷情形下,明知违规陈诺的私募基金管理人或从业人员,提出该承诺无效的主张若得到支持,难免有纵容其违规、助长行业歪风的嫌疑。

举个极端的例子:甲故意欺骗乙,与之签订合同,甲履行合同中因自身原因导致损失,为了规避损失,主张该合同因为欺诈而无效,试问谁能支持这种无赖之举?

参见《民法典》第一百五十七条:民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。

真相3:投资者应反向评估保本保收益背后的管理人专业能力与合规能力

私募基金是典型的受托资产管理,管理人受投资者委托进行投资运作。但投资有风险,投资需谨慎。对于承诺保本保收益的产品,大可敬而远之,保本保收益更多的时候并非是管理人投资能力强的象征,而仅仅是募资或忽悠的手段。聪明的投资者,岂能立于危墙之下?

综上,虽然对于持牌金融机构而言,刚性兑付的彻底淡出已毫无争议;但对于私募基金来说,在实践中仍然存在一些争议,特别是如果存在非关联方的外部机构或人员,对投资人作出保本保收益的承诺是否有效、承诺人是否需要对投资人履行保证责任等,均有待在监管和司法实践中,进一步厘清与明确。

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