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私募基金帮上市公司代持股票(以私募基金代持股票大宗交易)

近期,笔者应朋友之邀在设计一款私募产品,其中部分业务涉及大宗代持,因此大宗代持业务的合法性成为该款私募产品必要关注点。为此笔者查阅了最近几年涉及大宗交易的司法判例,发现有这么一个司法判例,认定私募基金接大宗代持业务其本质为股票配资行为,合同无效。(2019)粤0106民初15461号,裁判时间2020.06.12

『本案主要事实』(有简略):

2018年,原告刘某因股票大宗代持需要与某私募基金的投资人合伙企业A签署了《股份代持协议书》,约定由A以其持有100%份额的某私募基金产品代刘某承接某大宗交易股票,刘某向A支付成交额40%的保证金并支付固定利息,代持期限届满后,刘某有权赎回相应股票,等等。

在实际操作过程中,刘某和A以及A的股东阳某共发生三笔大宗代持业务,其中有两笔是A以私募账户承接,一笔以阳某个人账户承接,前两笔在代持完毕后由刘某通过大宗交易接回,第三笔由于阳某擅自在刘某接回之前卖出造成刘某损失,另外,A和阳某尚有部分保证金未返还给刘某,遂成诉讼。

『法院判决』

(1)涉案《股票代持协议》实为股票配资,合同无效。

具体论述如下:“案涉协议虽然名为股票代持协议,但其履行内容实质上是由刘华向精英会中心、阳海辉提供标的股票交易金额40%的保证金,精英会中心、阳海辉为刘华补足标的股票交易金额剩余60%的款项,并代刘华在证券市场上买卖标的股票,精英会中心、阳海辉按固定利率标准收取刘华占用其资金的利息,且不承担标的股票买卖的交易费用及盈亏风险,并设定了半仓线、平仓线等以保本为目的的交易手段,故案涉协议实质属于股票场外配资合同,因此协议无效。”

(2)阳某提前平仓第三笔大宗交易的股票,应对造成的损失承担赔偿责任。

具体论述如下:“精英会中心、阳海辉在不具备启动追加保证金条件且未经刘华同意的情况下,于2019年1月31日提前平仓,该行为剥夺了刘华回购标的股票的期间权利,存在加重过错的情形,理应承担因其加重过错行为导致刘华产生的扩大部分的损失。

本院认定精英会中心、阳海辉提前于2019年1月31日平仓导致产生的账面亏损2636326.48元和相应税费(如有)是其加重过错行为导致刘华产生的扩大部分损失,该部分损失理应由精英会中心、阳海辉承担。”

『律师点评』

遥想2018年最高院在处理大宗代持类案件时((2017)最高法民终604号),还得费九牛二虎之力从股票的真实所有权、对资本市场的误导性影响以及当事人的多账户自买自卖等方面论证出该类行为本质为操纵市场行为,违反《证券法》,因此合同无效。到了2020年,随着《九民会议纪要》的施行,基层法院就可以很容易认定该类行为为场外配资,合同无效。

但是,该类业务真可以被如此简单定性吗?笔者认为不一定。

具体到本案,本案中的交易模式是非常简单粗暴的,原被告在所签订的《代持协议》中约定了被告仅收取固定利息,且约定了预警线、平仓线之类,所以很容易让人联想到场外配资业务,业务模式上也确实非常像场外配资。

但即使如此,笔者认为将该类业务定性为场外配资是略有牵强的。首先九民会议纪要认定场外配资无效的原因是场外配资的本质为券商的融资融券业务,系特许经营业务,因此除券商外任何单位和个人不得经营该类业务,但本案的交易模式并不是传统的杠杆炒股配资,而是针对某特定股票的特定交易,也不存在传统配资中的出借账户、用资人自由买卖股票等特征,其与狭义的券商融资融券业务和场外配资业务都不同。

而且,2020年9月份,最高院在审理(2020)最高法民申3354号案件中也引述了九民纪要中“场外配资业务通常是指配资方搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台,将自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人 ….场外配资业务盲目扩张资本市场信用交易规模,冲击资本市场交易秩序,加剧市场非理性波动,人民法院应当认定无效”的规定,认为该案交易模式不具备配资方向用资人出借证券账户、缴纳保证金、用资人自行决定股票投资方向等场外配资业务的主要特征,因此认定该案不属于场外配资业务。

另外,大宗代持类业务在不同交易目的下会呈现出不同法律关系。比如,一种是借钱加杠杆通过大宗交易买股票,且到期回购,这种方式就和场外配资比较像。另一种是民间借贷+股票质押,此时大宗交易只是为了确保出借方资金安全,大宗交易行为本质为一种让与担保,在这种模式下,很难认为是股票配资行为。因此,通过不同的结构设计和文本设计,该类业务将呈现出不同的法律后果。

最后,实践中该类业务交易模式多种多样,比如不是代持股票而是代持私募基金,再比如私募基金投资人之间的收益权互换等等,这种交易结构下,我们很难把它们统统定义为场外配资业务而认定无效的。

【话题征集】&【讲座预告】

大家好,我是盈科倪灿律师,专注于研究证券、资管类交易结构和诉讼纠纷,近年以来,随着金融证券监管趋严,证券行业的众多业务陷入重大动荡与调整,部分业务涉嫌违法犯罪,如网络配资、市值管理等,还有部分业务的司法有效性存疑,如大宗代持。

在如此格局下,笔者发现原有的业务模式开始重构,新的交易架构正在形成且部分业内人士已经开始使用,但是,新的交易架构是否存在法律风险?相关合同是否有效?有无最新司法判例?我相信大多数从业者是不知情的。

因此,我们团队近期准备就一些证券行业典型交易架构作一期网络法律分析,目前已有的话题包括:

【1】证券类私募投资人之间的收益权互换及差额补足是否有效。

【2】证券类私募结构化设计与股票配资异同。

【3】新《证券法》后股票代客理财案例分析。

【4】股票大宗交易代持的合同有效性及案例分析。

… …

欢迎行业内人士提供新案例、新话题、新架构,仅限于证券投资相关业务。我们会筛选且征得当事人同意后在讲座中分析。

法律分析以网络讲座形式进行,初步预计在2021年1月份。本次讲座不公开进行,感兴趣的行业内朋友可以加我微信,届时奉上听课密码。

私募基金帮上市公司代持股票

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